编者按
同济大学对德交流源远流长，近来年，同济大学继续巩固和发展对德科研、教育等领域合作交流的同时，对德人文交流活动精彩纷呈，呈现出不少新的亮点。其中，一年一度的“德国周”主题活动大多由教育、文化、体育和艺术类各项活动构成，上期回顾：展示生命、活力与各种可能性的“春天生活”—— 久居中国的德裔画家Laura Sturm专访。
大数据和法律
数据经济影响着十亿人。人们往往没有意识到，在享受社交网络、信息服务或是物联网带来的便利的同时，也泄露了个人信息。与此同时，新产品与新服务的开发也越来越依赖于数据的收集、分析及使用。 在此背景之下，法律应当如何应对这一社会挑战？讲座：大数据和法律将根据案例介绍这一重要话题相关的现有判决、立法提案及辩论。
同济大学中德人文交流研究中心（以下简称“CDGKA”）：
数字经济的迅猛发展席卷全球，中德两国都面临深刻的数字化转型。在您看来，两国的数字化转型面临哪些共同的挑战，又各自具有什么不同的特点？
Dr. Peter Ganea：数字化创新（如区块链，物联网等）所面临的挑战是相似的。像中国一样，在德国人们也试图通过适当的监管，找到激励措施和跨越障碍的方法。与中国不同的是，在德国构建法律框架时，要重点考虑到如何嵌入欧盟这一区域性经济区。目前，德国正在制定一项“数字内容指令”，其目标之一是，通过协调相关的合同法来促进跨境数字服务的发展。而这也会导致其与数据保护及已经批准的《通用数据保护条例》（简称DSGVO）之间的目标冲突，特别是隐私权放弃方面，也就是通过放弃信息自决权来替代付费以参与社交网络及类似服务。在中国，人们对数据保护问题似乎没有那么重视，相关法律才刚刚出现，例如《网络安全法》和《个人信息保护法》，后者就我所知还在制定中。与面向信息自决权的数据保护不同，网络和数据安全涉及非个人数据，我感觉它被赋予了一定的优先级，因为它创造了相信金融科技和其他增长中的经济分支所需要的信心。
CDGKA：
大数据与智能算法犹如双刃剑，既为我们带来了高效和便利，也隐含着巨大的风险。我们知道，中德两国民众对待无现金支付的看法是非常不同的，他们对待大数据的看法，是否也有类似的差别？您对此有什么看法和期待？
Dr. Peter Ganea：上述差异的原因首先应当在于社会经济性质的不同，作为法律研究者，我在这方面也只能管中窥豹。例如，中国人似乎要比其他国家的人对国家更有信心，比如相信在紧急情况下，国家会尽一切努力拯救陷入困境的银行。在欧盟，尽管有存款保险，但人们更相信现金，一旦世界经济危机或欧元危机再度发生，人们就可以紧急取出现金藏在枕头底下。在日本，人们从过去的银行业危机中获得的经验也是相似的。现阶段，人们还很难以预测这些不同层次的信任是否也会影响大数据的其他应用。
CDGKA：
2018年5月25日，欧盟出台的《通用数据保护条例》（简称DSGVO）生效，引发轩然大波。您对此事是如何看待的？
Dr. Peter Ganea：DSGVO包含了一些有效的规则，例如市场原则，根据这一原则，在欧盟没有分支机构的数据处理者，一旦在欧盟违反数据保护规定，也要追责。然而，许多批评者认为，这一条例迫使雇主、小型服务提供商、博客运营商承担过度的提供信息、删除和其他义务，已偏离了本来目标。由于缺乏经验数据，这样批评究竟有多中肯，或是否偏向己方夸大其词，也很难判断。例如，“删除”这一要求可能会阻碍区块链商业模式的进一步发展，因为区块链基于对过去交易的完整记录。数据可移植性方面的新权利（例如从Facebook切换到竞争对手时携带自己的数据）将在技术上难以实现。最后，条例第7条（4）中关于判断自愿同意使用个人数据的条文也写得晦涩难懂、自相矛盾。
CDGKA：
数字化转型对法律的更新带来了巨大的挑战。您认为在这方面，德国和中国的当务之急分别是什么？
Dr. Peter Ganea：如前所述，德国/欧盟对于个人数据保护相对更为重视，特别是德国，数据保护方面的立法已经有了数十年历史。不过，数据保护问题在中国也引发热议。比如目前人们正在讨论基于个人用户偏好的所谓“价格歧视”（杀熟）问题：例如，酒店、旅行或出租车预订等方面的门户网站向个别用户提供基于其先前交易所体现出的偏好算出的特定价格。而此类事件很难在法律上进行界定，如果服务提供商并非市场大牛，也无法适用反垄断法，尽管这种典型垄断市场行为违反了反垄断法。虽然如此，在德国和中国，反垄断法作为加强性数据保护手段的重要性似乎在增长。
CDGKA：
大数据和算法为法律这一行业本身也带来了巨大的变化。您是否对此有切身体会？这是否也已经进入法学者的研究视野？
Dr. Peter Ganea：那是毫无疑问的。它影响到很多法律领域，包括劳动法、合同法、公司法，反垄断法，数据保护法和知识产权等。我觉得大数据的话题对跨专业法律研究的发展贡献巨大，因为许多问题涉及众多不同法律领域。
CDGKA：
《中德法律交流与合作协议》签订后，中德两国在法律领域的交流与合作得到了促进。您如何看待中德两国在数据保护等领域的合作前景？
Dr. Peter Ganea：我不是数据保护领域的专家，所以这方面能说的也不多。德中两国之间在这方面有很多关切点，而物联网时代的商业合作、跨国制造流程或运营流程等等，也需要合作，需要协调法律规则。此外，中国与德国也常会不约而同地着手应对相同的问题，例如反垄断法在市场主导公司数据滥用方面的适用（见上文）。但与此同时，一些方面的出发点却非常不同。中国社交网络，即时通讯服务等市场由国内公司主导。这使得当局能够比美国公司占市场主导地位的德国或欧盟更直接地干预滥用或其他违规行为。因此，我认为未来中国和德国将以不同的方式应对各自面临的法律挑战中的重要领域。
采访内容德语原文
CDGKA: Vielen Dank für Ihren wundervollen Bericht für uns! Die rasante Entwicklung der digitalen Wirtschaft wirkt weltweit. China und Deutschland stehen beide vor einer tiefgreifenden digitalen Transformation. Was sind Ihrer Meinung nach die gemeinsamen Herausforderungen für die digitale Transformation der beiden Länder und was sind ihre unterschiedlichen Merkmale?
Dr. Peter Ganea: Was digitale Innovation angeht (Blockchain, Internet der Dinge usw.) sind die Herausforderungen ähnlich, und wie in China wird auch in Deutschland versucht, durch geeignete Regulierung Anreize zu schaffen und Hindernisse zu beseitigen. Anders als in China spielt in Deutschland die Einbettung in einen regionalen Wirtschaftsraum, die EU, bei der Ausgestaltung des Rechtsrahmens eine bedeutende Rolle. Derzeit ist eine Digitale Inhalte-Richtlinie in Arbeit, die unter anderem durch Harmonisierung des einschlägigen Vertragsrechts den Aufbau grenzüberschreitender digitale Dienste erleichtern möchte. Dabei kommt es unter anderem zu Zielkonflikten mit dem Datenschutz bzw. der schon erlassenen DSGVO, insbesondere was sogenannte privacy waivers angeht, dass man also anstatt einer Zugangsgebühr mit dem Verzicht auf informationelle Selbstbestimmung bezahlt, um an sozialen Netzwerken und dgl. teilnehmen zu können. In China scheinen die insbesondere Datenschutzbedenken weniger stark ausgeprägt zu sein. Einschlägige Gesetzgebungsinitiativen gibt es erst seit kurzem, so dass Gesetz über die Netzwerksicherheit und das meines Wissens immer noch in Arbeit befindliche Gesetz über den Schutz persönlicher Daten. Der Netzwerk- und Datensicherheit, die anders als der auf die informationelle Selbstbestimmung gerichtete Datenschutz nicht-persönliche Daten betrifft, wird nach meinem Eindruck ein gewisser Vorrang eingeräumt, da er das erforderliche Vertrauen schafft, sich FinTech und anderen wachsenden Wirtschaftszweigen anzuvertrauen.
CDGKA: Alle Ding geben Vorteile und Nachteile. Big Data und intelligente Algorithmen auch, die uns hohe Effizienz und Komfort bringen, gleichzeitig auch große Risiken mit sich bringen. Wir wissen, dass die Ansichten der chinesischen und deutschen Bevölkerung zum bargeldlosen Zahlungsverkehr sehr unterschiedlich sind: Haben sie ähnliche Unterschiede in ihren Ansichten zu Big Data? Was sind deine Ansichten und Erwartungen dazu?
Dr. Peter Ganea: Die Gründe für die genannten Unterschiede sind wohl vor allem sozio-ökonomischer Natur, die ich als Rechtswissenschaftler nur ungenügend erfassen und einordnen kann. So scheint in China das Vertrauen in den Staat, der notfalls alles tun wird, um in Schwierigkeiten geratene Banken zu retten, größer zu sein als in anderen Ländern. In der EU vertraut man trotz Einlagensicherung wohl lieber auf Bargeld, das man in Fall einer erneuten Weltwirtschafts- oder Eurokrise notfalls abheben und unter das Kopfkissen legen kann, in Japan dürfte sich die Situation aufgrund der im Zuge vergangener Bankenkrisen gemachten Erfahrungen ähnlich gestalten. Ob diese unterschiedlichen Grade an Vertrauen auch anderen Big Data-Anwendungen entgegengebracht werden, ist schwer vorherzusagen.
CDGKA: Am 25. Mai 2018 traten die von der Europäischen Union erlassenen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) in Kraft, die für Aufruhr sorgten. Was denken Sie an dieser Angelegenheit?
Dr. Peter Ganea: Die DSGVO enthält einige wirksame Regelungen, so beispielsweise das Marktortprinzip, wonach auch Datenverarbeiter, die in der EU keine Niederlassung haben, für Datenschutzverstöße in der EU zur Verantwortung gezogen werden können. Viele Kritiker meinen aber, sie schieße aber über das Ziel hinaus, indem sie Arbeitgebern, kleineren Dienstleistern, Blogbetreibern usw. übertriebene Informations-, Löschungs- und sonstige Pflichten auferlege. Inwieweit diese Kritik zutrifft oder ihrerseits überzogen ist, ist mangels Erfahrungswerten schwer zu beurteilen. Beispielsweise könnten die Löschungspflichten geeignet sein, die Weiterentwicklung von Blockchain-Geschäftsmodellen zu behindern, die auf lückenloser Dokumentation vergangener Transaktionen beruhen. Das neue Recht auf Datenportabilität (Mitnahme der eigenen Daten z.B. beim Wechsel von Facebook zu einem Konkurrenzunternehmen) wird sich technisch nur schwer realisieren lassen. Schließlich sind die Vorgaben des Art.7 (4) zur Beurteilung der Freiwilligkeit von Einwilligungen in die Nutzung persönlicher Daten schwer verständlich und widersprüchlich formuliert.
CDGKA: Die digitale Transformation hat die Erneuerung des Gesetzes vor enorme Herausforderungen gestellt. Was sind Ihrer Meinung nach die Prioritäten von Deutschland und China?
Dr. Peter Ganea: Wie schon erwähnt, wird in Deutschland/EU dem Schutz persönlicher Daten ein vergleichsweise hoher Stellenwert eingeräumt, insbesondere Deutschland blickt auf jahrzehntelange Datenschutzregulierung zurück. Aber auch in China regen sich Datenschutzbedenken. Aktuell debattiert wird beispielweise sog.杀熟/Preisdiskriminierung nach Maßgabe individueller Nutzerpräferenzen, indem beispielsweise Hotel-, Reise- oder Taxibuchungsportale einzelnen Nutzern individuelle Preise unterbreiten, die sie anhand ihrer aus früheren Transaktionen ermittelten Präferenzen errechnen. Eine rechtliche Einordnung solcher Vorgänge ist allerdings schwierig, auch das Kartellrecht scheidet trotz des monopoltypischen Marktverhaltens solcher Dienstleister dann aus, wenn der Anbieter nicht marktmächtig ist. In Deutschland wie in China scheint jedenfalls das Kartellrecht als flankierendes Datenschutzinstrument an Bedeutung zuzunehmen.
CDGKA: Big Data und Algorithmen haben enorme Veränderungen in der [Gesetz] selbst bewirkt. Sind Sie auch daran merkt? Ist dies bereits in das Blickfeld von Rechtswissenschaftlern getreten?
Dr. Peter Ganea: Auf jeden Fall, es betrifft sehr viele Rechtsgebiete, unter anderem Arbeitsrecht, Vertragsrecht, Gesellschaftsrecht/Compliance-Regeln, Kartellrecht, Datenschutzrecht, geistiges Eigentum. Das Thema Big Data trägt nach meiner Einschätzung wesentlich zu einem Zuwachs an fächerübergreifender juristischer Forschung bei, da viele Probleme in eine Vielzahl von Rechtsgebieten hineinreichen.
CDGKA: Nach der Unterzeichnung des chinesisch-deutschen Rechtsaustausch- und Kooperationsabkommens wurden der Austausch und die Zusammenarbeit zwischen China und Deutschland im rechtlichen Bereich gefördert. Wie sehen Sie die Perspektive der Zusammenarbeit zwischen China und Deutschland im Bereich des Datenschutzes?
Dr. Peter Ganea: Da ich kein Datenschutzexperte bin, kann ich dazu nur begrenzt Auskunft geben. Es gibt eine Reihe von Berührungspunkten zwischen Deutschland und China in diesem Bereich, und auch Dr. Peter Ganea：die Notwendigkeit zur Zusammenarbeit bzw. zur Harmonisierung von Rechtsregeln, schon aufgrund Firmenkooperationen, grenzüberschreitenden Herstellungs- oder Betriebsverfahren im Zeitalter des Internets der Dinge und dgl. Daneben stellen sich in China und Deutschland parallel, wenn auch unabhängig voneinander, häufig dieselben Fragen, so nach der Anwendbarkeit des Kartellrechts auf Datenmissbräuche marktmächtiger Unternehmen (s.o.). Zugleich sind aber in manchen Bereichen die Ausgangslagen sehr unterschiedlich. Der chinesische Markt für soziale Netzwerke, Instant Messaging Services und dergleichen wird von einheimischen Unternehmen beherrscht. Dadurch können Behörden bei Missbräuchen oder anderen Unregelmäßigkeiten unmittelbarer steuernd eingreifen als in Deutschland oder der EU, wo amerikanische Unternehmen den Markt dominieren. China und Deutschland werden sich daher voraussichtlich in wichtigen Bereichen den jeweiligen rechtlichen Herausforderungen auf unterschiedliche Weise stellen.
CDGKA: Nach der Unterzeichnung des chinesisch-deutschen Rechtsaustausch- und Kooperationsabkommens wurde der Austausch und die Zusammenarbeit zwischen China und Deutschland im rechtlichen Bereich gefördert. Wie sehen Sie die Perspektive der Zusammenarbeit zwischen China und Deutschland im Bereich des Datenschutze?
Dr. Peter Ganea: Da ich kein Datenschutzexperte bin, kann ich dazu nur begrenzt Auskunft geben. Es gibt eine Reihe von Berührungspunkten zwischen Deutschland und China in diesem Bereich, und auch die Notwendigkeit zur Zusammenarbeit bzw. zur Harmonisierung von Rechtsregeln, schon aufgrund Firmenkooperationen, grenzüberschreitenden Herstellungs- oder Betriebsverfahren im Zeitalter des Internets der Dinge und dgl. Daneben stellen sich in China und Deutschland parallel, wenn auch unabhängig voneinander, häufig dieselben Fragen, so nach der Anwendbarkeit des Kartellrechts auf Datenmissbräuche marktmächtiger Unternehmen (s.o.). Zugleich sind aber in manchen Bereichen die Ausgangslagen sehr unterschiedlich. Der chinesische Markt für soziale Netzwerke, Instant Messaging Services und dergleichen wird von einheimischen Unternehmen beherrscht. Dadurch können Behörden bei Missbräuchen oder anderen Unregelmäßigkeiten unmittelbarer steuernd eingreifen als in Deutschland oder der EU, wo amerikanische Unternehmen den Markt dominieren. China und Deutschland werden sich daher voraussichtlich in wichtigen Bereichen den jeweiligen rechtlichen Herausforderungen auf unterschiedliche Weise stellen
